В книге представлено первое в отечественной правовой науке наиболее развернутое, комплексное концептуальное обоснование модели международного инвестиционного права.
Автор, умело прослеживая эволюцию международно-правового регулирования зарубежного инвестирования на основе анализа широкого круга международно-правовых договоров и документов, а также отечественного инвестиционного законодательства, раскрывает юридические параметры международных инвестиционных отношений, особенности соотношения международных и национально-правовых норм в сфере иностранных инвестиций, межгосударственной договорной регламентации иностранных инвестиций, проблемы допуска, условия инвестиционной деятельности на различных ее этапах, другие актуальные вопросы правового обеспечения зарубежных капиталовложений.
Впервые на основе широкой международной арбитражной практики исследуется в качестве отдельной части МИП международное инвестиционное процессуальное право, рассматриваемое в книге как институт международного арбитражного права иностранных инвестиций, а также институт разумного государственного вмешательства в международный инвестиционный проект.
Данная электронная книги является электронной версией следующего издания:
Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс. Учебник. — М.: «Проспект», 2010. — 416 c.
Глава 1. Проблемы развития международного права в эпоху глобализации
1.1. Глобализация: основные социально-экономические характеристики
1.1.1. Исторический подход к глобализации
1.1.2. Источники глобализации
1.1.3. Генеральная особенность глобализации
1.1.4. Отрицательные последствия глобализации
1.2. Новые правовые парадигмы мироустройства в условиях глобализации
1.2.1. Воздействие глобализации на международное право
1.2.2. Проблемы суверенитета государств в условиях глобализации
1.2.3. Сближение национальных законодательств и проблемы унификации и гармонизации
Глава 2. Международное инвестиционное право
2.1. Особенности правового регулирования международных экономических отношений (МЭО)
2.1.1. Международные инвестиции в условиях глобализации: благоприятные возможности и риски
2.1.2. Операторы — нетрадиционные участники МЭО
2.1.3. Международное экономическое право: расширительное и ограничительное толкование
2.2. Международное инвестиционное право: от неконвенционных норм к договорным
2.2.1. МИП — самостоятельная отрасль международного экономического права
2.2.2. Нормы обычного международного права — изначальная основа регулирования иностранных инвестиций
2.2.3. Конвенционное развитие МИП
2.2.4. Понятие МИП, его система и источники
2.2.5. Субъекты МИП
2.3. Система правового регулирования иностранных инвестиций в России
2.3.1. Роль и место инвестиционного законодательства в системе права
2.3.2. Гармонизация норм международного права и национального права — центральное звено права иностранных инвестиций России
Глава 3. Российское инвестиционное законодательство: зарождение, становление и дальнейшее развитие
3.1. Зарождение правового регулирования иностранных инвестиций в дореволюционной России
3.2. Советский период (опыт НЭПа) в регулировании иностранной инвестиционной деятельности
3.3. Становление новой системы правового регулирования иностранных инвестиций в СССР (1987-1991 гг.)
3.4. Дальнейшее развитие российского инвестиционного законодательства: современные проблемы и тенденции
Глава 4. Источники правового регулирования иностранных инвестиций в России
4.1. Национально-правовые источники
4.1.1. Конституционно-правовые источники
4.1.2. Гражданско-правовые источники
4.1.3. Специальные правовые источники
4.1.4. Административно-правовые источники
4.2. Международно-правовые источники
4.2.1. Общие положения
4.2.2. Международные многосторонние договоры
4.2.3. Международные двусторонние договоры
4.2.4. Международное региональное сотрудничество в сфере правового регулирования иностранных инвестиций
4.2.5. Неконвенционные источники
Глава 5. Понятийный аппарат в сфере иностранных инвестиций
5.1. Иностранные инвестиции
5.1.1. Отсутствие единого понимания инвестиций
5.1.2. Государственное и частное инвестирование
5.1.3. Российское законодательство о понятии «инвестиции»
5.1.4. Двусторонние договоры о понятии «иностранные инвестиции»
5.1.5. Прямые иностранные инвестиции
5.1.6. Международно-правовые стандарты понятия «иностранные инвестиции»
5.2. Иностранный инвестор
5.2.1. Субъекты инвестиционных отношений
5.2.2. Иностранное юридическое лицо
5.2.3. Иностранный гражданин, лицо без гражданства
5.2.4. Иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом
5.2.5. Международная организация
5.2.6. Иностранное государство
5.3. Инвестиционное соглашение
Глава 6. Условия доступа и этапы хозяйственной деятельности иностранного инвестора на территории Российской Федерации
6.1. Общие принципы доступа иностранных инвестиций
6.2. Этапы инвестиционной деятельности
6.2.1. Прединвестиционная деятельность
6.2.2. Этап непосредственного осуществления инвестиций
6.2.3. Прекращение инвестиционной деятельности
6.2.4. Реинвестиционная деятельность — особая стадия инвестиционной деятельности
Глава 7. Институт правовых режимов иностранных инвестиций
7.1. Юридические параметры режимов иностранных инвестиций
7.2. Принцип недискриминации
7.3. Принцип взаимности, реторсия
7.4. Национальный режим
7.5. Изъятие из национального режима
7.6. Режим наибольшего благоприятствования
7.7. Смешанный режим
Глава 8. Институт правовых гарантий иностранных инвестиций
8.1. Международно-правовые аспекты защиты собственности
8.1.1. Право собственности — центральный институт международного частного права
8.1.2. Право иностранной собственности и принцип равенства
8.2. Международно-договорные основы защиты собственности
8.2.1. Конвенционная защита
8.2.2. Дипломатическая защита
8.3. Российское законодательство о гарантиях иностранных инвестиций
8.4. Виды и разграничение принудительных форм изъятия иностранных инвестиций
8.5. Разграничение законных актов государственного управления от мер косвенной экспроприации
8.6. Международно-правовые гарантии возмещения убытков в ходе осуществления иностранной инвестиционной деятельности
8.6.1. Компенсация — обязательное условие международного права
8.6.2. Адекватная, эффективная и быстрая компенсация
8.6.3. Справедливая рыночная стоимость
8.6.4. Сроки выплаты компенсации
8.6.5. Международный арбитраж о компенсации
8.6.6. Российское законодательство о компенсации убытков при осуществлении иностранных инвестиций
Глава 9. Институт страхования в международном инвестиционном праве
9.1. Правовое содержание страхового риска
9.2. Некоммерческий характер рисков при осуществлении иностранной инвестиционной деятельности
9.3. Национально-правовые механизмы страхования иностранных инвестиций
9.4. Международно-правовые двусторонние основы страхования иностранных инвестиций
9.5. Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций
9.6. Риски, страхуемые МИГА
9.7. Требования МИГА к страхованию иностранных инвестиций
Глава 10. Институт налогообложения иностранных инвестиций
10.1. Эволюция международно-правового регулирования двойного налогообложения
10.2. Устранение двойного налогообложения: правовое содержание
10.3. Российский правовой механизм оптимизации налогообложения иностранных юридических и физических лиц
Глава 11. Институт международного арбитражного права иностранных инвестиций в системе международного инвестиционного права
11.1. Особенности международного арбитражного права иностранных инвестиций как института МИП
11.2. Международно-договорные основы инвестиционного арбитража
11.2.1. Общие положения
11.2.2. ИКСИД — транснациональный механизм разрешения инвестиционных споров
11.2.3. ДЭХ как модель глобального международно-арбитражного механизма урегулирования инвестиционных споров
11.3. Международно-правовой механизм урегулирования инвестиционных споров
11.3.1. Международные инвестиционные споры: понятие, классификация, процессуальные особенности
11.4. Порядок разрешения инвестиционных споров на различных этапах осуществления иностранной инвестиционной деятельности
11.4.1. Урегулирование споров на прединвестиционном этапе
11.4.2. Урегулирование споров, связанных с нарушением взаимных договорных обязательств на этапе реализации инвестиционного проекта
Глава 12. Разумное государственное вмешательство в международный инвестиционный проект: правовые последствия (на примере международной арбитражной практики)
12.1. Меры разумного государственного вмешательства: приоритет публичных (общественных) интересов
12.2. Западная доктрина и арбитражная практика о разумном государственном вмешательстве в инвестиционный проект
12.3. Юридическая природа института контракта с участием государства
12.4. Российский опыт дорегулирования международного инвестиционного контракта (на примере «Сахалина-2»)
12.4.1. Особенности договорных форм недропользования в Российской Федерации
12.4.2. Как создавался «Сахалин-2»
12.4.3. Государственное дорегулирование: разумное и неразумное вмешательство
Проблемам правового регулирования иностранных инвестиций в последние годы уделяется все больше внимания. Данная тенденция обусловлена объективно происходящими социально-экономическими процессами. Здесь налицо феномен рубежа ХХ и ХХI вв., когда международные инвестиционные потоки в целом превысили объем международной торговли товарами и услугами вместе взятых. При этом межгосударственное инвестиционное сотрудничество выступает в роли катализатора глобализационных процессов на всех уровнях социально-экономического развития мира.
Но вместе с тем в теории и практике международного инвестиционного права не хватает комплексных исследований, способных пролить свет на многие животрепещущие правовые проблемы зарубежного инвестирования. Например, по поводу того, что в результате деятельности десятков тысяч транснациональных корпораций, международных финансовых организаций образовалась своего рода надстройка, которая, контролируя значительную часть мировых ресурсов, в первую очередь финансовых, ограничивает вольно или невольно осуществление экономического суверенитета государств и делит мир на «бедный Юг» и «богатый Север» [1].
Получается, что активно происходящие на современном этапе процессы глобализации носят достаточно сложный, противоречивый характер. С одной стороны, глобализация мировой экономики способствует мощной поступательной межгосударственной интеграции.
С другой стороны, наблюдается тенденция регионализации национальных экономик, в результате чего национальные особенности во многих их проявлениях не только сохраняются, но и усиливаются. Устойчивые региональные интеграционные образования все более в значительной степени по доброй воле их участников берут на себя выполнение координирующих функций, что позволяет им выходить на глобальный уровень в качестве единых структур для защиты общих региональных интересов. В рамках регионального сотрудничества, например СНГ, в том числе в сфере иностранных инвестиций, также происходит унификация национальных законодательств.
Поступательное движение глобализационных процессов ставит новые проблемы об основных парадигмах мировых интеграционных процессов и правового измерения, в особенности по поводу динамики соотношения национального права и международного права, в том числе и в сфере иностранных инвестиций. В условиях глобализации одной из важнейших задач становится избежание опасных столкновений интересов международного и внутригосударственного права, что требует своевременной договорно-правовой регламентации отношений между различными субъектами международного права.
Иностранные инвестиции, которые выступают важнейшим катализатором глобализации, не только предоставляют благоприятные социально-экономические возможности для принимающего государства, но и таят некоторую угрозу его экономическому суверенитету, что может объективно вызвать ослабление регулирующих функций государства. При свободной циркуляции иностранных инвестиций по всему миру не каждое государство может как следует защитить национальные интересы, поскольку иностранный капитал может исчезнуть из страны столь же быстро, как и появился, оставив тяжелые последствия для национальной экономики. В принципе, это свободный, ничем не связанный капитал. Думается, есть основания допускать, что в этом смысле масштабный, несбалансированный приток иностранного капитала в экономику того или иного государства объективно в той или иной мере как бы подтачивает экономический суверенитет страны.
Современный международный экономический порядок зиждется на свободе движения капиталов, товаров и услуг, свободной миграции рабочей силы. При этом действует согласованная между государствами и другими субъектами международного права совокупность правовых норм, правил, процедур, которые обеспечивают нормальное функционирование всей системы международных экономических отношений.
Международное инвестиционное право, будучи правовой основой для участников инвестиционной деятельности, регулирует иностранные инвестиционные отношения, содействуя их изменению в соответствии с новыми условиями, и способствует совершенствованию форм и методов обеспечения правовой защиты публично-правовыми и частноправовыми методами регулирования. Международное инвестиционное право с точки зрения международного права обладает публичным характером, его нормы создаются на основе добровольного согласования воль государств, а регулируемые им отношения носят властный характер.
Согласованное государствами в общемировом масштабе добровольное устранение экономических границ создает феноменальные правовые проблемы. Наиболее ярко это проявляется в том, что международные отношения функционируют при взаимодействии и противодействии национальных правовых систем. Такого рода конфронтация чревата нарастающими конфликтами по вопросам юрисдикции государств. Последнее особенно касается системы международно-арбитражного механизма урегулирования инвестиционных споров. Поэтому не случайно данная книга состоит из двух частей: «Международное инвестиционное право» и «Международное инвестиционное процессуальное право».
Вовлечение в сферу международных экономических (инвестиционных) отношений традиционных правовых инструментов, входящих в противоречие с новыми правовыми парадигмами мироустройства, свидетельствует о том, что привычные понятия международного права не всегда укладываются в современные юридические рамки зарубежного инвестирования.
Новые правовые парадигмы мироустройства в условиях глобализации как объективные, закономерные юридические параметры глобального миропорядка наглядно свидетельствуют о том, что роль международного права существенно возрастает. В современном мире с его нарастающей взаимосвязью и взаимозависимостью национальных экономик международное право несет функции нормативной интеграции. Действие международного права становится еще более универсальным, так как усиливается потребность в единообразных правовых принципах и нормах согласованного правового сотрудничества.
Общее правовое поле во многом формируется и охраняется международным правом, которое сегодня приобретает новый смысл и новое содержание. Правовое измерение глобализирующего мира побуждает к переосмыслению и пересмотру всей системы международных отношений. Это вызвано появлением новейших субъектов мирохозяйственного оборота как на национальном, так и на наднациональном уровнях. Необходим поиск соответствующих оптимальных форм и методов международно-правового регулирования в целях выравнивания благосостояния всех стран.
Для того чтобы правовое обеспечение экономических отношений отвечало условиям перехода России к рыночным отношениям, необходимо было продуманно и целенаправленно развивать, расширять соответствующую законодательную международно-договорную базу. Резкий переход от одной (командно-административной) системы к другой (свободной рыночной) объективно не мог проходить в 90-е годы прошлого века гладко, без серьезных проблем. В книге это наглядно показывается на примере крупнейшего в России международного инвестиционного проекта CРП «Сахалин-2».
В развивающихся странах и странах с переходной экономикой возрождение реального сектора экономики может быть достигнуто только за счет массивного, сбалансированного привлечения национальных и иностранных инвестиций, разумного сочетания «прихотливо переплетающихся общественных и частных интересов», что невозможно без продуманной, целенаправленной государственной инвестиционной политики. Вопрос в том, чтобы «держать процесс движения капитала под контролем, направляя его туда, где он необходим в общественных интересах, и на тех условиях, которые конкретное государство в данный момент готово ему предоставить в публичном интересе» [2].
Основной фигурой этого рода правоотношений является частный инвестор, выступающий в абсолютном большинстве случаев в качестве частноправовых (юридических и физических) лиц. Предметом правоотношений, регулируемых международным инвестиционным правом, являются прямые инвестиции, выраженные в материальной и интеллектуальной формах, условия их доступа на этапе прединвестиционной деятельности, правовые режимы иностранных инвестиций, их страхование, порядок разрешения инвестиционных споров и т.д.
Именно становление и развитие особого двухуровневого метода (международно-правового и национального) регулирования иностранных инвестиций обусловили формирование, если говорить в широком смысле этого слова, специального международного инвестиционного права как комплексной отрасли международного права, т.е. совокупности публично-правовых и частноправовых методов регулирования. Международные публичные инвестиционные отношения как особая правовая связь между государствами по регулированию иностранных инвестиций требуют от международного сообщества в целом универсальных и региональных международных организаций, самих государств выработки особого публичного и частноправового механизма защиты зарубежных капиталовложений.
В современных условиях действие международного права приобретает все более универсальный характер, поскольку интернационализация всех сфер общественных отношений требует сходных принципов, форм и методов их правового регулирования, что способствует созданию единого правового пространства. В условиях свободной циркуляции капиталов широкое распространение получили унифицированные нормы регулирования межгосударственных инвестиционных отношений, юридически закрепленных в многочисленных международных договорах. Однако говорить о формировании на мировом финансовом рынке глобального инвестиционного права, действующего по универсальным юридическим принципам и нормам, не приходится.
Поэтому важнейшим условием гармоничного развития международного права, кстати, усилиями самих государств, в условиях мощного трансграничного движения капиталов является его тесное соприкосновение и взаимодействие с национальным правом, взаимопроникновение и взаимообусловленность публично-правовых и частноправовых начал. Причем этот юридический процесс носит характер не одностороннего, а двустороннего движения. Постановка вопроса о постепенном стирании границ между этими двумя самостоятельными правовыми системами и взаимопоглощении друг друга является с методологической точки зрения неверной. У каждой из этих правовых систем — своя юридическая природа, границы своей компетенции, свой предмет, формы и методы регулирования, что лишний раз подтверждает исследование проблем правового регулирования иностранных инвестиций.
Налицо более тесное взаимодействие международного права и национального права на основе их поступательного взаимопроникновения и взаимообогащения, в том числе в сфере правового регулирования иностранных инвестиций. Углубление взаимовлияния этих двух правовых систем является закономерным процессом, который отражает более общую закономерность — интеграцию отдельных стран с мировым сообществом, в первую очередь в ходе активного межгосударственного инвестиционного сотрудничества.
Действие международного права приобретает все более универсальный характер, поскольку интернационализация всех сфер общественных отношений требует сходных принципов, форм и методов их правового регулирования, что способствует созданию единого правового пространства [3]. В этих условиях свободной циркуляции капиталов способствует то, что на современном этапе широкое распространение получили унифицированные нормы регулирования межгосударственных инвестиционных процессов, которые действуют в соответствии с международными двусторонними, региональными и многосторонними договорами. В связи с этим возникла дискуссия о формировании глобального инвестиционного права, действующего на основе универсальных правовых норм и правил.
Проблемы соотношения и взаимодействия международного права и национального права как двух самостоятельных взаимосогласованных правовых систем представляют одну из наиболее важных и сложных проблем юриспруденции. Дальнейшая эволюция международного права, углубление его взаимодействия с внутригосударственным правом органично обусловлены всесторонней интернационализацией национальных правовых систем.
Исследование проблем международно-правового регулирования инвестиционных отношений как бы вскрывает обнаженные нервы всей системы международной нормативно-правовой системы. Объясняется это, с одной стороны, спецификой международных инвестиционных отношений, которые активнейшим образом воздействовали и воздействуют на становление и развитие всей системы международных экономических отношений. С другой стороны, вся эволюция правового режима иностранных инвестиций теснейшим образом и неразрывно связана с развитием отдельных институтов международного права.
Отдельное рассмотрение основных социально-экономических характеристик, роли иностранных инвестиций, как важного фактора глобализации мировой экономики, новых правовых парадигм мироустройства и проблем суверенитета государств на современном этапе, а также путей сближения национального законодательства различных стран посредством унификации и гармонизации и проблем соотношения международного права и национального права помогли автору данной книги правильно наметить основные «болевые точки» международного инвестиционного права и, главное, сделать значимые научно-практические выводы и рекомендации, направленные на усовершенствование правового регулирования иностранных инвестиций.
Транснациональная свободная циркуляция капиталов является основным фактором глобализации мировой экономики. Беспрепятственному движению иностранных инвестиций способствуют заключение и применение международных договоров в данной сфере, которые являются международно-правовой основой правового регулирования инвестиционных отношений.
Международное инвестиционное право, являясь совокупностью принципов, норм и правил, регулирующих публично-правовыми методами иностранную инвестиционную деятельность, первоначально возникло и развивалось как продолжение права, устанавливающего юридический статус иностранных лиц в стране пребывания. Институт правового положения иностранца, между прочим, стал в значительной степени базовым в становлении и развитии международного обычного права. В сфере иностранных инвестиций применяются два общих принципа международного обычного права. Первый из них предусматривает установление справедливого и равного режима иностранной собственности, а второй — правил, минимизирующих последствия от принудительных мер изъятия собственности иностранных лиц.
Справедливый и равный режим иностранной собственности, на чем базируется международное обычное право, составляет так называемый международный минимальный стандарт. Международное обычное право с момента своего возникновения признавало право каждого государства экспроприировать имущество иностранцев. Но при этом оно требовало, чтобы принудительное изъятие иностранной собственности проводилось в общественных интересах и носила недискриминационный характер, т.е. независимо от национальной (государственной) принадлежности. Кроме того, что очень существенно, международное обычное право однозначно требует, чтобы любые принудительные формы изъятия иностранной собственности сопровождались быстрой, адекватной и полной компенсацией. Другими словами, речь идет о минимальной защите иностранных инвестиций в случае экспроприации со стороны международного обычного права.
Комплексное исследование проблем международного инвестиционного права позволило автору доказать еще один феноменальный, в общем-то, результат. Как правило, формирование нормы национального права предшествует формированию аналогичной нормы в международном праве, т.е. внутригосударственная норма — первична, а международно-правовая норма — вторична. Абсолютно иная ситуация складывается в инвестиционном праве. Специфика режима иностранных инвестиций такова, что данная сфера предпринимательской деятельности сначала попала в орбиту международного права. Именно в силу того, что иностранные инвестиции осуществляются в условиях чужого государства, то они остро нуждаются в международно-правовой защите. Поэтому с самого начала зарождения зарубежного инвестирования начался поиск оптимальных форм и методов создания гарантий иностранному инвестору. По той простой причине, что нормы национального законодательства, по общему мнению иностранных инвесторов, бывают недостаточными для создания нормальных условий функционирования иностранных инвестиций.
Международное инвестиционное право наряду с нормами международного обычного права развивалось на конвенционной основе. Исторически первыми международными договорами в исследуемой сфере стали двусторонние конвенции о поселении иностранных лиц, которые стали входить в практику с первой половины XIX в. Практически одновременно началось заключение двусторонних договоров о дружбе, торговле и свободном мореплавании, которые стали более важными договорными инструментами защиты иностранных инвестиций.
И затем во второй половине XX в. на их смену пришли специальные двусторонние инвестиционные договоры (ДИД) — двусторонние соглашения о взаимном поощрении и защите инвестиций.
Определенные успехи в те же годы были достигнуты и в создании многостороннего международно-правового механизма регулирования иностранных инвестиций, конкретными свидетельствами чего явились учреждение Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС или ИКСИД) в соответствии с Вашингтонской конвенцией по регулированию инвестиционных споров между государствами и физическими и юридическими лицами других государств 1965 г., Международного агентства по страхованию иностранных инвестиций на основании Сеульской конвенции 1985 г. Однако заключение Многостороннего инвестиционного соглашения (МИС), разработанного в 1994 г. под эгидой Организации европейского сотрудничества и развития (ОЭСР), оказалось делом крайне трудным, поскольку развитые и развивающиеся государства не смогли найти компромисса в таких фундаментальных положениях МИС, как предоставление национального режима уже на прединвестиционном периоде, условия компенсации при национализации, обращение в международный арбитраж без предварительного согласования с государством-реципиентом и т.д.
Но тем не менее формирование глобальной институциональной системы в сфере иностранных инвестиций имеет свои реальные перспективы. Значительную роль в этом может сыграть действие с 1994 г. Договора к Европейской Энергетической Хартии (ДЭХ), который автор оценивает как глобальный подход к созданию универсального международного инвестиционного режима. Несмотря на его формально региональный характер, ДЭХ следует считать важным источником международного инвестиционного права.
Двусторонние инвестиционные договоры (ДИД) основное внимание уделяют задаче защиты, а не поощрения. Это объясняется тем, что от надежности зависит эффективность поощрения иностранных инвестиций. Другими словами, защита — первична, а поощрение — вторично. Четкие, однозначные государственные гарантии иностранной инвестиционной деятельности на территории государства-реципиента прямо означают поощрение иностранных инвестиций.
Гарантии, которые являются движущей силой инвестиционной обеспечиваются прежде всего нормами национального права. При этом возникает вполне естественный вопрос: действуют ли международно-правовые механизмы гарантирования инвестиций или это является целиком прерогативой внутреннего права? Да, конечно, они существуют, что могут юридически подтвердить положения Сеульской конвенции 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций. Сеульская конвенция гарантирует инвестиции от некоммерческих (политических) рисков. Международно-правовой механизм МИГА направлен на гарантирование инвестиций от любых некоммерческих рисков в любой стране, присоединившейся к данному многостороннему договору.
Многие государства устанавливают целый ряд барьеров иностранным гражданам и компаниям в ходе их допуска к осуществлению инвестиционной деятельности на своей территории. Государства опасаются активного привлечения иностранных инвестиций в те отрасли экономики, которые имеют значение для национальной безопасности или составляют ее базовые отрасли. В некоторых случаях правительства по требованию своих предпринимателей проводят протекционистскую политику, желая защитить их от конкуренции с иностранными компаниями. Поэтому многие государства устанавливают ограничения или особые условия допуска прямых иностранных инвестиций в наиболее важные отрасли экономики.
Обязательством государства-реципиента по поощрению и защите иностранных инвестиций выступают, как правило, следующие правовые нормы и положения: обеспечивать и поощрять допуск на свою территорию иностранных инвестиций; гарантировать иностранным инвесторам высокие стандарты обращения, включая справедливое и равноправное и недискриминационное обращение, режим наибольшего благоприятствования или национальный режим; обеспечивать правовую защиту по международному праву и гарантии для инвестиций, в особенности в отношении перевода фондов и экспроприации, включая стандарты компенсации, которую необходимо выплатить и тем самым сократить возможность произвольной национализации; гарантировать доступ к международным средствам разрешения споров на случай их возникновения и т.д.
В данной книге принципиальное место отведено определению новых юридических параметров принципа суверенного равенства государств. Проблема суверенитета, лежащего в основе данного общепризнанного принципа международного права, в условиях глобализации приобретает характер коренной государственно-правовой проблемы. В последние десятилетия ярче проявляются процессы ущемления суверенитета отдельных групп стран со стороны экономически развитых стран, ведущих мировых финансовых институтов. На взгляд автора, понятие «государственный суверенитет» следует рассматривать дифференцированно, исходя из его эволюционизирующей юридической сущности, правового и материального содержания. Такой научно-методологический подход позволяет избежать многих ошибок при оценке новых характеристик суверенитета государств в условиях глобализации невиданного до сих пор движения капиталов.
На современном этапе роль государства подверглась существенной корректировке. Это вызвано тем, что на судьбы мира, отдельных стран все большее влияние оказывают промышленно развитые страны. В связи с этим стали развиваться концепции ограничения государственного суверенитета ввиду усиления наднациональных финансовых и экономических структур, оказывающих руководящее влияние на ход мировых событий. В действительности государства добровольно передают часть своих полномочий международным структурам и в соответствии с условиями договора могут их отозвать. Кроме того, широкое вовлечение государств в международные экономические организации расширяет их компетенцию и возможность защищать свои интересы международно-правовыми средствами, в том числе в ходе инвестиционного сотрудничества.
Справедливый и равноправный режим является традиционным общепринятым обычаем в международном праве, тесно связанным с классическим определением так называемого должного прилежания, хотя его значение точно не определено. В официальном комментарии ст. 1 проекта Конвенции о защите иностранной собственности указывается, что «справедливое и равноправное обращение означает минимальный международный стандарт, которые составляет часть обычного международного права». В соответствии с этой точкой зрения данный стандарт охватывает всю систему международно-правовых принципов недискриминации, обязанность защищать иностранную собственность и международный минимальный стандарт.
Право государства изъять иностранную собственность было одним из наиболее дискуссионных вопросов международного права. Существуют две основные доктрины по поводу национализации. Что касается развивающихся государств, то они придерживаются той, согласно которой право на национализацию является неотъемлемым атрибутом государственного суверенитета. Само это правило, согласно ей, ничем не может быть обусловлено, т.е. оно осуществляется независимо от наличия или отсутствия интересов общества в национализации, а компенсация выплачивается с учетом всех обстоятельств (отсутствие достаточного количества твердой валюты и т.д.).
Когда экспроприация сопровождается серией недружественных акций, из-за чего инвестор в конечном итоге лишается своих ценностей, то данную ситуацию обобщенно называют скрытой, или косвенной, экспроприацией (национализацией). Такого рода принудительные меры, направленные на официальное препятствие свободному распоряжению своими доходами, низводят инвестора до положения номинального собственника. В качестве такого рода мероприятий косвенной экспроприации могут стать: возрастающее увеличение налогов, ужесточение правил, экспортно-импортные ограничения, вмешательство в ценовую политику, локальные законы, наложение ареста на банковские счета, установление «сверху» чрезмерно высокой заработной платы и контроль за ходом перевода инвестиционных доходов и т.д.
Свободное осуществление репатриации дохода и капитала, обеспечение иностранных обязательств в иной валюте и приобретение сырья и запасных частей за рубежом считаются принципиально важными для иностранного инвестора. Поэтому государства — экспортеры капитала традиционно выступают за неограниченную свободу инвесторов осуществлять денежные операции, которые в совокупности именуются переводами. Они стремятся получить широкие, неограниченные гарантии в отношении денежных переводов, хотя это может нанести серьезный ущерб экономике принимающего государства.
По мнению некоторых специалистов, эту гарантию вообще следует поставить с практической точки зрения на первое место. Если исходить из того, что национализация представляет собой чрезвычайную ситуацию, гарантия переводов капитала и прибыли связана с повседневной инвестиционной деятельностью и составляет сердцевину соглашения.
Выделение условий международных двусторонних договоров о защите иностранных инвестиций относительно перевода платежей иностранному инвестору в отдельную группу гарантий связано с тем, что в большинстве стран сохраняют свое действие различные валютные ограничения. Кроме того, большие ограничения в переводе сумм, связанных с инвестициями, в иностранную валюту могут быть приравнены по своей эффективности к мерам по национализации и экспроприации инвестиций. В общем, и здесь требуется найти компромисс между иностранным инвестором и государством-реципиентом.
Институт страхования в международном инвестиционном праве имеет существенное значение в системе правовой защиты иностранных инвестиций. В теории и практике международного инвестиционного права принято квалифицировать риски, которым подвергается иностранный инвестор, на коммерческие и некоммерческие. Под некоммерческими рисками в практике страхования понимаются риски причинения ущерба застрахованным инвестициям в результате событий политического характера: национализация или экспроприация, войны или революции, беспорядки и вооруженные конфликты, введение валютных ограничений. Поэтому некоммерческие риски принято также называть политическими рисками. С точки зрения международного инвестиционного права некоммерческий (политический) риск можно определить, как вероятность того, что инвестиционный проект претерпит негативное воздействие, вызванное политическими мерами действий или обстоятельств, которые иностранный инвестор не может контролировать или же может контролировать в незначительной степени.
Принцип суброгации является основополагающим для такой универсальной организации, как Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА), созданной в соответствии с Сеульской конвенцией 1985 г.
Становление и развитие международно-арбитражного механизма регулирования инвестиционных споров неразрывно связано с утверждением принципов и норм международно-правовой защиты зарубежных капиталов в государствах-реципиентах.
Юрисдикция Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД), учрежденного в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г., первоначально определялась с учетом характера инвестиционных правоотношений. Впоследствии с момента подписания в 1979 г. Дополнительного протокола к этой Конвенции были включены дополнительные средства разрешения споров и расширялась сфера применения ИКСИД. В соответствии с дополнительным протоколом в его компетенции находится спор и в случае, если одна из сторон в споре не является участницей конвенции, что представляется особенно важным для России. Наша страна подписала Вашингтонскую конвенцию в 1992 г., но до сих пор не ратифицировала. В постановлении Правительства РФ от 9 июня 2001 г. N 456 «О заключении соглашения между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений» предусматривается, что для разрешения инвестиционных споров возможно обращение к средствам разрешения споров, предусмотренных в Дополнительном протоколе к Вашингтонской конвенции, расширяющем функции ИКСИД.
Безусловно, правовое регулирование иностранных инвестиций трудно представить без гармоничного сочетания международно-правовых и национально-правовых методов регулирования.